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Preservation (Litigation Hold)

Preservation는 소송 및 조사가 진행되는 동안 관련 증거자료들이 삭제 또는 위/변조 등의 손상 없이 관리 하는 절차로, 이디스커버리 전 과정에 걸쳐 기초가 되는 작업입니다.   


 


 


오늘날 대부분의 소송관련 자료는 전자문서(ESI)의 형태로 존재하기 때문에 위/변조가 쉬워 원본 그대로 자료를 유지 및 보존하는데 실패하는 경우가 발생할 위험이 있습니다. 그러나, 이러한 증거가 파기 또는 변경되어 재판에 영향을 주는 경우 심각한 제재를 받을 수 있는 만큼 소송 관련자들은 주의를 기울여야 합니다.  


보존 절차는 일반적으로 리티게이션 홀드(Litigation Hold, 법적 증거 보존)에서 시작합니다. ‘리티게이션 홀드가 시작된 이후부터는 관련 데이터가 삭제 또는 변경돼서는 안됩니다. 사내 실무담당자인 변호사의 지시에 따라 법무, 지식재산, 정보시스템 관리자가 각자의 영역에서 자료 보존을 위한 절차를 수행하게 됩니다. 

 

 

 

자료 보존 의무

자료 보존과 Litigation Hold 의무는 때로는 소장을 받기 전에도 발생할 수 있습니다. 소장이 송달되기 전이라고 해도, 소송에 대해 알게 된 때나 소송에 연관될 것이라는 것을 합리적으로 추론할 수 있는 순간에는 해당 의무가 시작된다고 볼 수 있습니다. 증거 보존을 위한 선의의 노력을 다해 Litigation Hold 조치를 취해야만 소송에서 불이익을 방지할 수 있습니다.

 

이디스커버리를 위한 전자문서 보존 의무는 법률에도, 연방 민사 소송 규칙(Federal Rules of Civil Procedure, FRCP)에도 명시적으로 정의되어 있지 않습니다. 이 보존 의무는 판례법(case law)에서 발생했으며, 대부분은 상당히 최근의 사례입니다. 이를 통해 예상할 수 있듯, 보존(preservation) 요구 사항을 둘러싼 그레이존이 있으며, 각 재판마다 고유의 기준이 적용될 수 있습니다. 하지만, 보존의무를 이행하지 않았을 때의 처벌 등 몇 가지 주요 영역에는 일관성이 있으므로 주의 의무를 다해야 합니다.

 

 

 

자료의 보존 범위

보존해야 할 자료의 범위는 케이스마다 크게 다를 수 있으며, 이 범위를 설정하는 것은 양 소송 당사자 사이에 논쟁이 있을 수 있습니다. FRCP의 규칙 26 (f)에 따라 양 당사자의 법률대리인 등은 디스커버리 수행 절차 등을 협의하게 되는데, 자료 및 증거의 보존 범위에 대해서도 논의합니다. 세도나 회의에서는 보존 범위를 결정하는 요소로서 1) 문제의 본질 2) 정보의 접근성 3) 보존을 위한 상대적 부담과 비용을 고려하도록 정했습니다. 법정에서도 이디스커버리로 인한 과도한 비용 발생을 지양하고 분쟁의 중요도 및 소송규모에 비례해 합리적인 수준으로 진행할 것을 권고하고 있습니다

 

또한, 대상이 되는 자료는 종이문서 뿐 아니라 회사의 내외부의 서버에 존재하는 이메일 등 각종 전자문서를 포함합니다. 보존 기간 동안에는 자료의 변조 방지를 위해 데이터가 존재할 수 있는 모든 기기의 사용이 일시적으로 중지되며, 메타데이터, 해쉬값 등 데이터 위변조를 추적할 수 있는 특성까지 그대로 유지하는 포렌식 카피 등을 통해 원본성과 무결성을 확보한 복사본을 생성하고, 하드카피 문서도 스캐닝 등을 통해 전자정보로 전환해 보존 대상으로 관리합니다.

 

 

 

Litigation Hold 통지

Preservation은 공식적으로 Litigation Hold 통지를 발송하는 것으로 시작됩니다

 

 


 

 

자료의 보존 의무를 알리고 어떤 자료를 보존해야 하는지 등에 대한 내용을 포함해 소송 관련자들에게 보내는 절차로, 통지를 발송하지 않는다고 해서 증거보존에 대한 의무가 사라지는 것이 아닌 만큼 너무 늦지 않은 시점에 공지가 이뤄져야 합니다. 서면 통지는 법원에서 내리는 공식적인 명령은 아니지만, 일반적인 절차입니다.   



보존 서한을 받는 소송관련자(Custodian)는 사건과 관련된 자료를 보유하고 있거나, 해당 자료들에 접근이 가능할 것으로 예상되는 모든 임직원을 대상으로 합니다. 자료가 외부 클라우드 등에 관리되고 있는 경우에는 제 3자도 포함될 수 있습니다. 범위가 적지 않은 만큼 통지는 모든 사람들이 이해할 수 있을 만큼 명확해야 하고, 분명한 처리 절차를 포함하고 있어야 합니다.  


2013Association of Corporate Counsel(ACC)Legal hold 통지에 포함되어야 할 최소 요건을 정의했습니다.


s   문제의 개요: 발생했거나, 발생 가능성이 있는 소송 혹은 조사에 대한 정보, 해당 시점 이후 소송 관련 자료의 삭제 및 변경이 불가함을 안내 

s   보존해야 할 정보 유형의 구체적인 예시: 법적 지식이 없는 관련자들도 파악할 수 있도록 자료의 유형과 종류에 대한 예시

s   자료들의 범위와 소스 등: 종이문서를 포함한 전자문서의 범위 및 위치

s   자료들이 생성된 날짜의 범위: 소송 및 조사 관련 시기 내에 생성된 자료들 특정     

s   주관 법무부서의 연락처: 담당자 및 관련 문의처 안내

 

이외에도 함께 고지해야 할 내용들이 있습니다

 

s   Litigation Hold 정책의 최신 버전 및 해당 파일의 위치: 업데이트 가능성이 있는 공지의 최신 위치 공유

s   Preservation 데이터 처리 작업에 대한 자세한 절차 안내: 추후 포렌식 카피 등을 위한 전문가 투입 일정, 작업 일정 등 공지

s   각 담당자들의 동의 확인 및 승인: 개별 Custodian들의 동의 확인 

 

변호사 혹은 담당 임원이 Litigation Hold 통지를 보내면 대상자가 통지를 받았는지 여부를 확인해야 하고, 소송 관련자들이 해당 지시를 준수하고 있는지도 지속적으로 체크해야 합니다. 이는 회사의 의무이며, 추후 소송에서 증거보존 노력에 최선을 다했음을 입증할 수 있는 자료로 활용할 수 있습니다.

 

Litigation Hold가 시작되었을 때 1차로 서면 통지를 발생한 후 수신 여부를 확인하고, 미확인자가 있을 때는 2차 통지, 대면 확인 등의 절차를 거쳐야 하며, 조치가 진행되는 중에도 지속적으로 정보를 업데이트 해야 합니다. Litigation Hold 조치가 완료되었을 때도 해당 시점을 명확하게 고지할 필요가 있습니다

 

 

 

데이터 보존 방법

Litigation Hold 통지 이후 데이터 보존 방법은 크게 3가지로 정리할 수 있습니다.

  

1)    소송관련자(Custodian)가 자체적으로 관련 데이터를 보존합니다.
: 이 방법은 가장 수동적이고, 실수가 많이 발생할 수 있는 옵션입니다. 비전문가에 의해 실행되기 때문에 제대로 보존이 이뤄지고 있음을 확인하기 어렵습니다.


2)    소송관련자로부터 관련된 모든 데이터를 수집합니다.
소송관련자들이 보유하고 있는 모든 자료들을 포렌식 이미징을 통해 수집하거나, 특정 프로그램을 통해 클라우드 등에 백업해 방어적으로 관리합니다. 모든 데이터를 수집, 관리하는 만큼 개별 소송 관련자들에 의해 발생할 수 있는 보존실패의 위험을 줄일 수 있지만, 시간 및 비용 부담이 있습니다.  


3)    기존의 데이터 보존 시스템을 활용합니다.
대기업들이 평상시 활용하고 있는 문서관리 시스템을 사용해 빠르게 대응하는 방법입니다. 이러한 시스템을 사용하는 경우 파일 위치 및 소유자가 명확하게 구분되어 있기 때문에 관리가 용이하며, 정보관리 프로토콜 변경(오래된 문서 자동폐기) 등의 비교적 간단한 조치를 통해 자료들을 보존할 수 있습니다. 다만, 소규모 회사에서는 이러한 시스템을 갖추지 못하고 있어 사용하기 어려운 옵션입니다.

 

 

각 회사의 상황에 맞게 데이터를 보존 및 관리할 수 있으며, 담당자는 소송관련자들이 해당 절차를 충실히 수행하고 있는지 지속적으로 모니터링해야 합니다.

 

 

 

보존 데이터의 관리

리티게이션 홀드를 통해 보존된 데이터는 수집(Collection), 처리(Processing), 분석(Review) 등의 단계를 거쳐 소송에서 관련 증거로 활용됩니다. 이때 각 단계의 데이터는 모두 원본과 동일한 상태를 유지해야 유효한 증거로서 인정받을 수 있으며, 보존 실패에 따른 책임을 지지 않습니다.

 

모든 소송 관련 데이터를 보존할 수 없기 때문에 소송에 꼭 필요한 데이터를 구분하는 절차도 수행해야 합니다. 소송과 관련성이 적은 너무 많은 데이터들을 다 보존한다면 그 처리 비용과 보관에 많은 자원이 소요됩니다. 보관 과정에서 소송과 관련이 적은 자료 유출 등 위험 요소도 있습니다. 비효율적인 데이터 관리로 인한 피해는 소송의 결과를 떠나 기업에 손해가 될 수 있습니다.

 

 

 

보존 실패의 결과

보존 실패로 인한 증거 훼손에 대한 처벌은 각 재판관에 재량에 달려 있습니다. 제재의 정도를 정할 때 법원은 

1) 의도성 (의도가 있었는가, 단순한 과실인가) 

2) 영향력 (훼손된 자료가 재판과 밀접한 관계가 있는가)을 고려하게 됩니다

 

단순 과실이거나 재판 영향력이 미미한 경우에는 벌금 등의 판결을 받을 수 있지만, 증거 훼손이 의도적인 것으로 판명되고 재판의 핵심 증거와 관련되는 경우에는 무거운 제재를 받습니다. 판사는 배심원들에게 삭제 및 훼손된 증거가 소송 당사자에게 불리한 것이기 때문에 훼손 등이 일어난 것으로 추론하도록 지시할 수 있으며, (i.e., Zubulake 판결 사례) 심한 경우 패소 판결을 내릴 수도 있습니다.

 

 


 

 

때문에 담당자는 자료를 고의적으로 변경, 파기하는 것은 매우 큰 위험을 초래할 수 있다는 것을 분명히 인식하고 모든 소송 관련자와 공유해야 합니다.